2009年国家司法考试试卷二真题及答案解析
2019-08-24 21:53:38   来源：环球教育在线   评论：0 点击：

　　71.关于吴某涉嫌故意泄露国家秘密罪，下列哪些选项属于需要运用证据加以证明的事实?(　)

　　A.吴某是否为国家机关工作人员

　　B.是否存在为吴某所实施的被指控事实

　　C.被指控事实是否情节严重

　　D.是否具有法定或酌定从重、从轻、减轻及免除处罚的情节

　　答案：ABC

　　解析：本题考核需要运用证据证明的案件事实。

　　《刑事诉讼法司法解释》第52条规定，需要运用证据证明的案件事实包括：

　　(一)被告人的身份;

　　(二)被指控的犯罪行为是否存在;

　　(三)被指控的行为是否为被告人所实施;

　　(四)被告人有无罪过，行为的动机、目的;

　　(五)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;

　　(六)被告人的责任以及与其他同案人的关系;

　　(七)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节;

　　(八)其他与定罪量刑有关的事实。

　　《刑法》第398条规定，国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

　　根据上述规定，非国家机关工作人员犯故意泄露秘密罪的，依照国家机关工作人员犯故意泄露秘密罪的规定酌情处罚，所以处罚的结果可能会根据案情有所区别，故本题吴某是否为国家机关工作人员需加以证明，A项正确。

　　BC两项分别属于上述第(二)、(五)两种情形，也需运用证据加以证明。

　　根据本题题干，证明的相关事实是围绕吴某是否涉嫌故意泄露国家秘密罪这个中心，而D项主要是关于定罪量刑需要证明的内容，故D不符合题意。

　　72.甲涉嫌盗窃罪被逮捕。甲父为其申请取保候审，公安机关要求甲父交纳10万元保证金。甲父请求减少保证金的数额。公安机关在确定保证金数额时应当考虑下列哪些情况?(　)

　　A.当地经济水平落后

　　B.甲和甲父靠种地为生且无其他收入，生活贫困

　　C.甲只偷他人一头牛，可能判处的刑罚不重

　　D.甲无前科，社会危险性小，妨碍诉讼可能性小

　　答案：ABCD

　　解析：本题考核保证金确定的标准。

　　《关于取保候审若干问题的规定》第5条第2款规定，决定机关应当以保证被取保候审人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，犯罪嫌疑人、被告人经济状况，当地的经济发展水平等情况，确定收取保证金的数额。故ABCD均符合题意。

　　73.法院对提起公诉的案件进行审查后，下列哪些情形下应当通知检察院补充材料?(　)

　　A.犯罪事实清楚、证据确实充分，但被告人真实身份不明的

　　B.起诉时未移送证据目录的

　　C.证人名单未列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的住处和通讯处的

　　D.移送材料中辩护人通讯地址不明确的

　　答案：BCD

　　解析：本题考核应当通知检察院补充材料的情况。

　　《刑事诉讼法司法解释》第116条规定，人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书(一式八份，每增加一名被告人，增加起诉书五份)后，指定审判员审查以下内容：

　　(一)案件是否属于本院管辖;

　　(二)起诉书指控的被告人的身份、实施犯罪的时间、地点、手段、犯罪事实、危害后果和罪名以及其他可能影响定罪量刑的情节等是否明确;

　　(三)起诉书中是否载明被告人被采取强制措施的种类、羁押地点、是否在案以及有无扣押、冻结在案的被告人的财物及存放地点;是否列明被害人的姓名、住址、通讯处，为保护被害人而不宜列明的，应当单独移送被害人名单;

　　(四)是否附有起诉前收集的证据的目录;

　　(五)是否附有能够证明指控犯罪行为性质、情节等内容的主要证据复印件或者照片;

　　(六)是否附有起诉前提供了证言的证人名单;证人名单应当分别列明出庭作证和拟不出庭作证的证人的姓名、性别、年龄、职业、住址和通讯处;

　　(七)已委托辩护人、代理人的，是否附有辩护人、代理人的姓名、住址、通讯处明确的名单;

　　(八)提起附带民事诉讼的，是否附有相关证据材料;

　　(九)侦查、起诉程序的各种法律手续和诉讼文书复印件是否完备;

　　(十)有无刑事诉讼法第十五条第(二)至(六)项规定的不追究刑事责任的情形，前款第(五)项中所说的主要证据包括：1、起诉书中涉及的刑事诉讼法第四十二条规定的证据种类中的主要证据;2、同种类多个证据中被确定为主要证据的;如果某一种类证据中只有一个证据，该证据即为主要证据;3、作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、防卫过当等证据。

　　《刑事诉讼法司法解释》第117条规定，案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：

　　……(二)对于不符合本解释第一百一十六条第(二)至(九)项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。

　　故根据《刑事诉讼法司法解释》第116条规定的第(四)、(六)、(七)条以及第117条规定的第(二)条，BCD符合题意。

　　74.张某系某基层法院陪审员，可以参与审判下列哪些案件?(　)

　　A.所在区基层法院适用简易程序审理的案件

　　B.所在市中级法院审理的一审案件

　　C.所在市中级法院审理的二审案件

　　D.所在省高级法院审理的一审案件

　　答案：BD

　　解析：本题考核陪审员制度。

　　《刑事诉讼法》第147条第1款规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。因此，AC项错误，B项正确。

　　《刑事诉讼法》第147条第2款规定，高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。因此，D项正确。

　　75.关于合议庭的组成及活动原则，下列哪些选项是正确的?(　)

　　A.在审判员不能参加合议庭时，经院长指定，助理审判员可以临时代行审判员职务担任审判长

　　B.开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行

　　C.合议庭成员如有意见分歧，应当按照三分之二以上多数作出决定

　　D.经审判委员会讨论决定的案件，合议庭有不同意见时，可以建议院长提交审判委员会复议

　　答案：BD

　　解析：本题考核合议庭的组成及其活动原则。

　　A项中，《人民法院组织法》第37条第2款规定，助理审判员协助审判员进行工作。助理审判员，由本院院长提出，经审判委员会通过，可以临时代行审判员职务。故A项错误。

　　B项中，开庭审理和评议案件，必须由同一合议庭进行。B项正确。

　　C项中，《刑事诉讼法》第148条规定，合议庭进行评议的时候，如果意见分歧，应当按多数人的意见作出决定，但是少数人的意见应当写入笔录。评议笔录由合议庭的组成人员签名。故C项错误。

　　《刑事诉讼法解释》第115条规定，审判委员会的决定，合议庭应当执行。合议庭有不同意见的，可以建议院长提交审判委员会复议。因此，D项正确。

　　76.关于简易程序，下列哪些选项是正确的?(　)

　　A.自诉案件都可以适用简易程序

　　B.即使适用简易程序，被告人最后陈述也不能取消

　　C.被告人委托辩护人的，辩护人应当出庭

　　D.经审判员准许，被告人可以同公诉人进行辩论

　　答案：BD

　　解析：本题考核刑事诉讼的简易程序。

　　《刑事诉讼法解释》第219条规定，告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以适用简易程序。但刑事诉讼法第一百七十条第(三)项规定的案件除外。

　　《刑事诉讼法》第170条规定，自诉案件包括下列案件：

　　(一)告诉才处理的案件;

　　(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;

　　(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

　　根据上述规定可知，自诉案件中的“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”不适用简易程序，故A项错误。

　　《刑事诉讼法》第177条规定，适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。故B项正确。

　　《刑事诉讼法解释》第226条规定，适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。故C项错误。

　　《刑事诉讼法》第175条规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。故D项正确。

　　77.关于审理未成年人刑事案件，下列哪些选项是正确的?(　)

　　A.不能适用简易程序

　　B.在法庭上，必要时才对未成年被告人使用戒具

　　C.休庭时，可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师会见未成年被告人

　　D.对未成年人案件，宣告判决应当公开进行

　　答案：CD

　　解析：本题考核未成年人犯罪案件的审理。

　　《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第35条规定，少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定，确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。故A项错误。

　　《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第25条规定，在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐着接受法庭调查、询问，在回答审判人员的提问、宣判时应当起立。故B项错误。

　　《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第30条规定，休庭时，可以允许法定代理人或者其他成年近亲属、教师等人员会见被告人。故C项正确。

　　《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第31条规定，对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。故D项正确。

　　78.关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，下列哪些选项是正确的?(　)

　　A.适用普通程序审理“被告人认罪案件”的规定，只适用于一审公诉案件

　　B.被告人犯数罪，但只对部分犯罪认罪的案件，不适用该规定

　　C.被告人认罪，但经审查认为被告人可能不构成犯罪的案件，不适用该规定

　　D.即使适用该规定，控辩双方对证据有异议时，仍应出示、宣读并进行质证

　　答案：ACD

　　解析：本题考核适用普通程序审理“被告人认罪案件”的程序规定。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条第1款规定，被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件，一般适用本意见审理。故A项正确。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第1条第2款规定，对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用本意见审理。故B项错误。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第2条第5项规定，被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的，不适用本意见的规定。因此，C项正确。

　　《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第7条第2款规定，对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证据，或者控方、辩方要求出示、宣读的证据，应当出示、宣读，并进行质证。故D项说法正确。

　　79.下列哪些二审案件依法应当开庭审理?(　)

　　A.甲犯贪污罪被一审判处有期徒刑五年，检察院认为量刑畸轻而抗诉的

　　B.乙犯伤害罪被一审判处无期徒刑，乙上诉的

　　C.丙犯抢劫罪被一审判处死刑缓期二年执行，丙对事实、证据无异议，以量刑过重为由上诉的

　　D.丁犯杀人罪被一审判处死刑立即执行，丁上诉的

　　答案：AD

　　解析：本题考核二审案件应当开庭审理的情况。

　　《刑事诉讼法》第187条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第1条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑立即执行的被告人上诉、人民检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第2条规定，第二审人民法院审理第一审判处死刑缓期二年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的，应当开庭审理：

　　(一)被告人或者辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的;

　　(二)具有刑事诉讼法第一百八十七条规定的开庭审理情形的。

　　人民检察院对第一审人民法院判处死刑缓期二年执行提出抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

　　根据上述规定，AD正确。

　　80.关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的?(　)

　　A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效

　　B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障

　　C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力

　　D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿

　　答案：ACD

　　解析：本题考核具体行政行为的成立和效力。

　　A项中，一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效(符合具体行政行为的成立条件，不存在具体行政行为的无效因素)，但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力，这经常出现在附生效条件的具体行政行为中，所以A项错误。

　　B项中，理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务，如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务就无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。有关机关可以根据法律的规定依职权或者依申请采取措施，强制实现具体行政行为的权利义务安排，所以B项说法正确。

　　C项中，具体行政行为成立条件之一是：在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。即未经送达受领程序的具体行政行为，不发生法律约束力。故C项错误。

　　D项中，如果行政行为废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。故D项错误。

　　本题选择错误项，故正确答案为ACD.