2009年国家司法考试试卷二真题及答案解析
2019-08-24 21:53:38   来源：环球教育在线   评论：0 点击：

　　31.在单位犯罪案件的审理程序中，如被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人，应当由下列哪一主体另行确定被告单位诉讼代表人?(　)

　　A.被告单位

　　B.被告单位的直接主管机关

　　C.检察院

　　D.法院

　　答案：C

　　解析：本题考核单位犯罪案件的审理。

　　《刑事诉讼法司法解释》第208条第2款规定，被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。

　　32.关于两审终审制度，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效

　　B.经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判

　　C.一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉

　　D.一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议

　　答案：C

　　解析：本题考核两审终审制。

　　两审终审制，是指一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。故B项说法正确。

　　33.关于自诉案件，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.法院都可以进行调解

　　B.当事人在宣告判决前，可以自行和解

　　C.被告人在诉讼过程中可以提起反诉

　　D.只能由被害人亲自告诉

　　答案：B

　　解析：本题考核自诉案件的相关规定。

　　《刑事诉讼法》第172条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件(被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。)不适用调解。故A项错误，B项正确。

　　《刑事诉讼法》第173条规定，自诉案件的被告人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。故C项错误。

　　《刑事诉讼法司法解释》第187条第1款规定，本解释第一条规定的案件，如果被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉，其法定代理人、近亲属代为告诉的，人民法院应当依法受理。故D项错误。

　　34.检察院以涉嫌盗窃罪对赵某提起公诉。经审理，法院认为证明指控事实的证据间存在矛盾且无法排除，同时查明赵某年龄认定有误，该案发生时赵某未满16周岁。关于本案，法院应当采取下列哪一做法?(　)

　　A.将案件退回检察院

　　B.终止审理

　　C.作证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决

　　D.判决宣告赵某不负刑事责任

　　答案：C

　　解析：本题考核判决的种类。

　　《刑事诉讼法》第162条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

　　(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

　　(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

　　(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

　　本题属于证据不足，不能认定被告人有罪的情形，故C项正确。

　　35.下列哪一选项违反上诉不加刑原则?(　)

　　A.一审法院认定马某犯伤害罪判处有期徒刑三年，马某上诉，检察院没有抗诉，二审法院认为一审判决认定事实不清，发回原审法院重新审判

　　B.一审法院认定赵某犯抢夺罪判处有期徒刑五年，赵某上诉，检察院没有抗诉，二审法院在没有改变刑期的情况下将罪名改判为抢劫罪

　　C.一审法院以盗窃罪判处金某有期徒刑二年、王某有期徒刑一年，金某、王某以没有实施犯罪为由提起上诉，检察院认为对金某量刑畸轻提出抗诉，二审法院经审理认为一审对金某、王某量刑均偏轻，但仅对金某改判为五年

　　D.一审法院认定石某犯杀人罪判处死刑立即执行，犯抢劫罪判处无期徒刑，数罪并罚决定执行死刑立即执行。石某上诉后，二审法院认为石某在抢劫现场杀人只构成抢劫罪一个罪，遂撤销一审对杀人罪的认定，以抢劫罪判处死刑立即执行

　　答案：D

　　解析：本题考核上诉不加刑原则。

　　《刑事诉讼法》第189条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

　　(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

　　(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

　　(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　根据上述规定，A项属于第(二)种情形，不违反上诉不加刑原则。

　　《刑事诉讼法司法解释》第257条规定，第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：

　　(一)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚;

　　(二)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名;

　　(三)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚;

　　(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;

　　(五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

　　人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受前款规定的限制。但是人民检察院抗诉的案件，经第二审人民法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高人民法院核准。

　　根据上述规定，BC项不违反上诉不加刑原则，D项违反了上述第(三)项规定，符合题意。

　　36.关于停止执行死刑的程序，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.下级法院接到最高法院执行死刑的命令后，执行前发现具有法定停止执行情形的，应当暂停执行并直接将请求停止执行报告及相关材料报最高法院

　　B.最高法院审查下级法院报送的停止执行死刑报告后，应当作出下级法院停止或继续执行死刑的裁定

　　C.下级法院停止执行后，可以自行调查核实，也可以与有关部门一同对相关情况进行调查核实

　　D.下级法院停止执行并会同有关部门调查或自行调查后，应当迅速将调查结果直接报最高法院

　　答案：B

　　解析：本题属于停止执行死刑的程序。

　　《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》第2条规定，下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑命令后、执行前，发现有刑事诉讼法第二百一十一条第一款、第二百一十二条第四款规定的情形的，应当暂停执行死刑，并立即将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批。所以A项说法错误。

　　该规定第三条规定，最高人民法院经审查，认为不影响罪犯定罪量刑的，应当裁定下级人民法院继续执行死刑;认为可能影响罪犯定罪量刑的，应当裁定下级人民法院停止执行死刑。所以B项说法正确。

　　该规定第2条规定，最高人民法院在执行死刑命令签发后、执行前，发现有刑事诉讼法第二百一十一条第一款、第二百一十二条第四款规定的情形的，应当立即裁定下级人民法院停止执行死刑，并将有关材料移交下级人民法院。下级人民法院会同有关部门调查核实后，应当及时将调查结果和意见层报最高人民法院审核。所以CD项说法错误，下级人民法院不能自行调查核实，调查结果也不能直接报最高人民法院。

　　37.关于生效裁判申诉的审查处理，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.赵某强奸案的申诉，由上级法院转交下级法院审查处理，不立申诉卷

　　B.二审法院将不服本院裁判的刘某抢劫案的申诉交一审法院审查，一审法院审查后直接作出处理

　　C.李某对最高法院核准死刑的案件的申诉，最高法院可以直接处理，也可以交原审法院审查。交原审法院审查的，原审法院应当写出审查报告，提出处理意见，逐级报最高法院审定

　　D.高某受贿案的申诉，经两级法院处理后不服又申诉，法院不再受理

　　答案：C

　　解析：本题考核刑事诉讼中的申诉。

　　《刑事诉讼法司法解释》第299条规定，原审人民法院审查处理的申诉、上级人民法院直接处理的申诉和转交下级人民法院审查处理的申诉，应当立申诉卷。所以A项说法错误。

　　《刑事诉讼法司法解释》第300规定，第二审人民法院对不服本院维持第一审人民法院裁判的申诉，可以交由第一审人民法院审查。第一审人民法院审查后，应当写出审查报告，提出处理意见，报第二审人民法院审定。所以B项说法错误。

　　《刑事诉讼法司法解释》第301条规定，对最高人民法院核准死刑的案件或者授权高级人民法院核准死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，逐级上报原核准的人民法院审定。C项说法正确。

　　《刑事诉讼法司法解释》第303条规定，申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百零四条规定的，应当予以驳回。经两级人民法院处理后又提出申诉的，如果没有新的充分理由，人民法院可以不再受理。所以D项说法错误。

　　38.根据我国涉外刑事案件审理程序规定，下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.国籍不明又无法查清的，以中国国籍对待，不适用涉外刑事案件审理程序

　　B.法院审判涉外刑事案件，不公开审理

　　C.对居住在国外的中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达

　　D.外国法院通过外交途径请求我国法院向外国驻华使、领馆商务参赞送达法律文书的，应由我国有关高级法院送达

　　答案：C

　　解析：本题考核涉外刑事案件的审理程序。

　　《刑事诉讼法司法解释》第314条规定，外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认;国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。所以A项说法错误。

　　《刑事诉讼法司法解释》第318条规定，人民法院审判涉外刑事案件，应当公开进行。但是涉及国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。所以B项说法错误。

　　《刑事诉讼法司法解释》第327条规定，向在中华人民共和国领域外居住的当事人送达诉讼文书，采用下列方式：

　　(一)通过外交途径送达;

　　(二)对中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达;

　　(三)当事人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达;

　　(四)当事人所在国与我国有刑事司法协助协定的，按照协定规定的方式送达;

　　(五)当事人是自诉案件的自诉人或者是附带民事诉讼的原告人，有诉讼代理人的，可以由诉讼代理人送达。

　　C项属于上述第三种情形，说法正确。

　　《刑事诉讼法司法解释》第329条规定，外国法院通过外交途径请求我国法院向我国公民以及在华的第三国当事人送达有关刑事法律文书，除有司法协助协定的外，按照下列程序处理：

　　(一)由该国驻华使、领馆将法律文书交外交部领事司转递有关高级人民法院。该高级人民法院经审查后，认为可以代为送达的，应当指定有关中级人民法院送达当事人。

　　(二)受送达的当事人享有外交特权与豁免权的，不予送达;不属于人民法院职权范围或者因地址不明及其他原因不能送达的，有关高级人民法院应当注明不能送达的原因，由外交部领事司向请求方说明，予以退回。

　　根据上述规定，D项说法错误。

　　39.下列哪一选项符合规章制定的要求?(　)

　　A.某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例”

　　B.某省政府在规章公布后60日向省人大常委会备案

　　C.基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范

　　D.某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任

　　答案：D

　　解析：本题考核规章的制定。

　　根据《规章制定程序条例》第六条的规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。故A项说法错误。

　　根据《立法法》第89条规定，规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。具体为：部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。故B项说法错误。

　　根据《立法法》第72条规定，涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。所以C项甲部单独制定规章是错误的。

　　根据《规章制定程序条例》第4条第2款规定，制定规章，应当体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和应承担的责任。D项说法正确。

　　40.2001年原信息产业部制定的《电信业务经营许可证管理办法》(简称《办法》)规定“经营许可证有效期届满，需要继续经营的，应提前90日，向原发证机关提出续办经营许可证的申请。”2003年9月1日获得增值电信业务许可证(有效期为五年)的甲公司，于2008年拟向原发证机关某省通信管理局提出续办经营许可证的申请。下列哪一选项是正确的?(　)

　　A.因《办法》为规章，所规定的延续许可证申请期限无效

　　B.因《办法》在《行政许可法》制定前颁布，所规定的延续许可证申请期限无效

　　C.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局应在甲公司许可证有效期届满前作出是否准予延续的决定

　　D.如甲公司依法提出申请，某省通信管理局在60日内不予答复的，视为拒绝延续

　　答案：C

　　解析：本题考核申请延续行政许可的程序。

　　《行政许可法》第50条第1款规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。本题中，《办法》属于部门规章，是上述规定但书范围，故AB项说法错误。

　　《行政许可法》第50条第2款规定，行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。故C项说法正确，D项说法错误。