2019年法律职业资格考试主观题卷精选案例分析题及答案解析（3）
2019-06-21 22:51:59   来源：学苑网   评论：0 点击：

　　1.简述信用证欺诈例外原则及欺诈构成要件。

　　所谓“信用证欺诈例外原则”是在基础交易存在实质性欺诈的情况下，可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外

　　信用证的一方或几方当事人主观上是出于故意。 客观上，欺诈的一方有积极的欺诈行为。 被欺诈者依虚假情况而陷于错误判断并做出错误的表示。

　　2.。试述卖方违反国际货物买卖合同的补救方法(一)要求实际履行

　　根据《联合国国际货物销售合同公约》规定，要求实际履行应满足以下条件：

　　1.买方不能采取与这一要求相抵触的救济方法，例如在要求实际履行时，又提出解除合同。

　　2.买方应给予卖方履行合同一定的宽限期。

　　3.法院是否最终做出实际履行的判决取决于该国国内法的规定。

　　(二)交付替代物

　　只有当卖方交货不符构成根本违反合同时，买方才可以要求提交替代物，而且应在发现不符时，将这一要求及时通知对方。

　　(三)减少价金

　　如货物与合同不符，不论货款是否已付，买方都可以要求减低价格。如果减价不足以补偿买方的损失，还可同时请求损害赔偿。

　　(四)宣告合同无效

　　1.当卖方在完全不交付货物或不依合同规定交付货物构成根本违反合同时，买方可以宣告合同无效，即通知对方解除合同。

　　2.根本违反合同是指一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人遭受损害，实际上剥夺了受害方根据合同规定有权期待取得的东西的违约情形。具体包括三种情况：

　　(1)卖方不交付货物、延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同。

　　(2)卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务。

　　(3)在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。

　　如果卖方有以上三种情况中的任何一种，买方都可以宣告合同无效。

　　3.根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，买方宣告合同无效的声明，只有在向卖方发出通知时才产生效力。

　　4.买方在卖方根本违约时，可以选择采取两项补救措施：第一，要求交付替代物。第二，通知卖方解除合同。买方同时可请求损害赔偿。

　　3.简述关税的种类。 税种分类

　　征收方法

　　从价关税：依照进出口货物的价格作为标准征收关税。从价税额=商品总价*从价税率

　　从量关税：依照进出口货物数量的计量单位(如“吨”、“箱”、“百个”等)征收定量关税。从量税额=商品数量*每单位从量税

　　混合关税：依各种需要对进出口货物进行从价、从量的混合征税。

　　选择关税：指对同一种货物在税则中规定有从量、从价两种关税税率，在征税时选择其中征税额较多的一种关税，也可选择税额较少的一种为计税标准计征。

　　滑动关税：关税税率随着进口商品价格由高到低而由低到高设置的税。可以起到稳定进口商品价格的作用。

　　商品流向

　　进口税

　　是进口国家的海关在外国商品输入时，对本国进口商所征收的正常关税( Normal Duties )。

　　出口税

　　是对本国出口的货物在运出国境时征收的一种关税。征收出口关税会增加出口货物的成本，不利于本国货物在国际市场的竞争。

　　过境税

　　过境税，是一国对于通过其关境的外国商品征收的关税。

　　差别待遇和特定情况

　　最惠国税率和普通税率

　　·最惠国税率适用于与该国签定有最惠国待遇原则的国家或地区所进口的商品

　　·普通关税适用于与该国没有签定这种贸易协定的国家或地区所进口的商品

　　·正常进口税是指最惠国税。

　　特惠税

　　·优惠税率，是指某个国家或经济集团对某些国家的所有进口商品给予特别优惠的低关税或免税待遇

　　·有互惠的，也有非互惠的

　　·互惠的特惠税典型：英联邦特惠制的

　　·非互惠的特惠税典型：洛美协定

　　普惠税·普惠制的三个原则

　　普遍的、非歧视的、非互惠的

　　·普惠制的基本目标

　　①增加发展中国家的出口收益

　　②促进发展中国家的工业化

　　·普惠制的主要方案

　　①受惠国和受惠商品范围的规定

　　②关于原产地的规定

　　进口附加税

　　·差价税

　　即差额税，当某种本国生产的产品的国内价格高于同类进口商品的价格时，为了保护国内生产和国内市场，按照国内价格与进口商品价格间的差额征收的关税，也称滑动关税，是欧盟农产品“闸门价格”。

　　反倾销税

　　·一种进口附加税，1979年“东京回合” 规定，“凡是一国产品向另一国出口时，该产品出口价格低于正常贸易中用于国内消费的类似产品可比价格，就视为倾销”，正常可比价格，出口国国内市场批发价格

　　·条件：存在倾销行为、对国内产业造成重大损害或威胁或严重阻碍国内某一产业的兴建。　反补贴税

　　·抵消税或补偿税，是指对直接或间接的接受任何奖金或补贴的外国商品进口所征收的一种进口附加税

　　·补贴：是指政府或任何公共机构对企业提供的财政资助以及政府对出口产品的任何形式的收入或价格支持

　　·条件：

　　①进口商品接受了政府的直接或间接补贴，且进口商品是世贸组织禁止的

　　②是补贴对本国已建成产业造成重大损害或威胁或严重阻碍国内某一产业的兴建

　　征收目的

　　财政关税

　　以增加国家财政收入为主，通常向外国生产，国内消费需求大的产品征收，税率适中。多为发展中国家采用，对工业发达国家已经不再重要。

　　保护关税

　　为保护国内经济行业、农业等而征收;

　　征收财政关税的条件：

　　①商品的进口需求缺乏弹性

　　②税率不宜过高

　　③税率高到了完全禁止进口的程度，就是禁止性关税

　　其他

　　报复性关税，惩罚性关税

　　4.简述国际商务惯例的特点。国际商务惯例：

　　其特点为：

　　(1)它的确立，并非基于国家的立法或国家间的缔约;

　　(2)它对于特定当事人具有的法律上的约束力，来源于当事人各方的共同协议和自愿选择;

　　(3)当事人在订立合同时，对于某一项现成的国际商务惯例，只要各方合意议定，就既可以全盘采用，也可以有所增 删，悉听自便;

　　(4)国际商务惯例对于特定当事人的约束力，往往必须借助国家的主权或其他强制权。

　　5.简述对有约必守原则的限制。有约必守原则是国际经济法的原则之一。其明确规定于《维也纳条约法公约》。但该公约也对其适用规定了必要的限制。

　　(1) 条约必须是合法、有效的。

　　《维也纳条约法公约》针对条约的违法和失效问题，列举的情况包括违反国内法关于缔约权的规定，错误，欺诈，贿赂，强迫，违反国际强行法。错误：缔约时对于作为立约根据之事实的认定有错误，以致条约内容具有非文字性的实质错误，缔约国可据此撤销其承受条约拘束的同意。诈欺：一国因另一谈判国的诈欺行为而缔结条约，前者可援引诈欺为理由，撤销其承受条约拘束的同意。强迫：违反联合国宪章所包含的国际法原则，通过威胁或使用武力而缔结的条约，无效。违反国际强行法：违反一般国际法强制规范而缔结的条约，无效。任何新产生的条约，如与现存的一般国际法强制规范相抵触，即归于无效，应予终止。国家主权平等原则、经济主权原则、公平互利原则等，都应属于国际强行法范畴。由此可见，历史上和现实中一切以诈欺或强迫手段签订的不平等条约，一切背离主权平等原则、侵害他国经济主权的国际经贸条约，都是自始无效的或可以撤销的，它们都绝对不在“有约必守”之列，相反，应当把它们绝对排除在“有约必守”的范围以外。

　　(2) 情势变迁原则。

　　如果由于不可预见的情势变迁或事态变化而使国际条约中所规定的某项义务，危及缔约国一方的生存或重大发展，该缔约国一方应当有权要求解除这项义务。《维也纳条约法公约》规定，可以援引“情势之根本改变”作为终止条约或退出条约的根据，但对“情势变迁”原则的适用加以严格限制。

　　7.简述采取反倾销措施的基本条件。

　　采取反倾销措施的条件：

　　(1)出口价格低于正常价值;

　　(2)对进口国同类产业造成实质损害或实质损害威胁;

　　(3)倾销与损害之间存在因果关系。

　　1.试述买方违反合同的补救方法。 买方的主要义务为支付价款和收取货物。对买方的违反合同，依规定，除要求损害赔偿外，补救办法有二：一为要求买方支付价款，收取货物或履行他的其他义务;另一为宣告合同无效。 1.要求买方支付价款，收取货物或履行买方的其他义务。采取要求买方履行义务这一补救办法时须注意一下三点： (1)卖方在要求买方支付价款，收取货物或履行他的其他义务之前，如已采取某种补救办法，而这一补救办法与要求买方履行义务是相抵触的，那么卖方便不得采取要求买方支付价款，收取货物的补救办法。 (2)卖方要求买方履行义务时，卖方也可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行义务。 (3)在国际货物买卖合同中，有时规定由买方订明货物的形状，大小或其他特征之类的规格，如果买方不按时这么做，卖方当然可以根据合同要求买方订明规格，这便是卖方可采用的第一个补救办法中的要求买方“履行他的其他义务。”但卖方也可以不采用这一补救办法，而是由自己订明规格，也可以说是代买方订出规格，以便及时生产，提供符合合同的货物。 2.宣告合同无效 宣告合同无效，是买方违反合同给的补救办法之一，但对卖方采取这一补救办法，限制也比较严。据《公约》第64条规定，卖方在两种情况下可以宣告合同无效：一是买方不履行其在合同中或法律上的任何义务，等于根本违反合同;二是卖方曾规定一段合理时限的额外时间，让买方履行支付价款的义务或收取货物，而买方不在该额外时间内这样做，或买方声明他将不在所规定的时间内这样做。

　　2.论国际货物贸易管制的目的、特征及主要国内法律措施。目的：1.保护和促进国内生产，提高就业，调整产业结构; 2.稳定汇率，维持国际收支平衡; 3.保障和促进对外贸易发展; 4.为实现某种政治或外交上的目的服务。 特征：1.它是一国对外贸易政策的法律化，体现了国家对进出口贸易的干预; 2.它主要是通过国家制定和执行国内立法、缔结和执行国际条约的形式来进行。

　　3.它在内容上主要体现为鼓励出口、限制进口和改善本国的贸易条件。 国内法律措施：主要分为关税措施和非关税措施两大类。 (一)关税措施 关税是指一国海关根据该国法律规定，对通过其关境的进出口货物课征的一种税收。关税措施是一种古老而当令仍然使用非常普遍的一种对外贸易管理措施。 (二)非关税措施 非关税措施是指除关税措施以外的其他一切直接或间接限制外国商品进口的法律上或行政上措施的总称

　　3.论述《联合国国际货物销售合同公约》下买方的义务。1.卖方的义务。公约第30条至第44条主要规定了卖方的义务。卖方的义务主要包括：(1)交付货物。交付货物是卖方的主要义务，根据公约的规定卖方应依合同约定的时间、地点及方式完成交货义务。(2)品质担保。卖方必须保证其交付的货物与合同约定的相符。如果合同没有约定的，依公约的规定。(3)权利担保。权利担保分为所有权担保和知识产权担保。所有权担保指卖方保证对其出售的货物享有完全的所有权，必须是第三方不能提出任何权利或要求的货物。知识产权担保是指卖方交付货物，必须是第三方不能依工业产权或其他知识产权主张任何权利和要求的货物。(4)交付单据。单据在象征性交货的情况下，对买方非常重要，可能会影响到买方能否及时提取货物或转卖货物。公约第34条规定，卖方必须按照合同约定的时间、地点和方式移交与货物有关的单据。

　　2.买方的义务。公约第53条至60条规定了买方的义务。买方的义务主要有两项：支付货款和接收货物。

　　4.试论《联合国国际货物销售合同公约》关于风险转移的规定。在国际货物买卖中，货物风险主要指货物在高温、水浸、火灾、盗窃、查封等非正常情况下发生的短少、变质或灭失等损失。划分风险的目的就是确立这些损失应当由谁来承担。

　　(一)《联合国国际货物买卖合同公约》对风险转移确定了以下原则：

　　1.以交货时间确定风险转移。和某些国家，如英国，以所有权转移时间确定风险转移时间的原则不同，公约采用了所有权与风险相分离的方法，确定了以交货时间作为风险转移时间的原则。公约第69条规定，从买方接收货物时起，风险转移于买方承担。

　　2.过失划分原则。从交货时间起，风险从卖方转移于买方。这一原则的适用有一个前提，即风险的转移是在卖方无违约责任的情况下。假如卖方发生违约行为，则上述原则不予适用。3.国际惯例优先。在国际货物买卖中，有些国际惯例对风险转移有自己的规定。公约第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。例如根据《2000年国际贸易术语解释通则》FOB、CIF、CFR合同的风险划分是以装运港船弦为界。卖方承担货物越过船弦前的风险，货物越过船弦后的风险由买方承担。如果当事人在合同中选择了这种贸易术语，那么国际贸易术语规定的风险分担原则优先于公约的规定，即风险划分以船弦为界而不是以交付单据(即交货)的时候划分。

　　4.划拨是风险发生转移的前提条件。根据公约的规定，货物在划拨合同项下前风险不发生转移。

　　(二)风险转移的时间

　　1.涉及运输的交货。涉及运输的交货有两种情况：一是卖方没有义务在指定地点交货，二是卖方必须在某一特定地点交货。

　　2.在途货物的缴获。原则上从订立合同时起，风险转移到买方承担。

　　3.不涉及运输的交货。有两种情况：在卖方营业地交货，在卖方营业地以外的地点交货。

　　风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。

　　风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。