2020年法律职业资格考试主观试题及参考答案：国际私法
2020-06-03 20:54:56   来源：环球教育在线   评论：0 点击：

　　一、简答题

　　1.简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据。

　　答：

　　《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在以下三种情况下适用：

　　(1)双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约，但这种适用不具有强制性，当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意思自治原则作出选择，如选择某国法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。

　　(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。

　　(3)当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以选用于他们之间订立的货物买卖合同。

　　2.简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。

　　答：

　　(1)涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重要组成部分，是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权和属人管辖权。

　　(2)管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。

　　(3)管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。

　　(4)正确确定管辖权，有利于判决的承认和执行。

　　3.简述涉外民事关系的特征。

　　答：涉外民事关系是具有涉外因素的民事关系，是国际私法的调整对象。

　　涉外民事关系具有以下三个法律特征：

　　(1)涉外性。涉外民事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或消灭发生在国外。

　　(2)广泛性。广泛性指涉外民事关系即包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

　　(3)国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约。

　　二、论述题

　　1.论《死者遗产继承法律适用公约》

　　答：《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条。其主要内容有：

　　(1)公约的适用范围

　　除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律选用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。

　　(2)公约采用了“同一制”继承制度

　　公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定选用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那里具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。

　　(3)意思自治原则

　　公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。

　　(4)继承准据法的适用范围

　　准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：

　　A.确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。

　　B.因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。

　　C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。

　　D.可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。

　　E.遗嘱处分的实质有效性。

　　公约排除了反致但规定允许转致。

　　2.论确定涉外民事案件管辖权的原则。

　　答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：

　　(1)属人管辖原则

　　属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。

　　采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的位丁法系国家。

　　各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

　　(2)属地管辖原则

　　属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：

　　A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。

　　B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。

　　C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地、侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。

　　(3)协议管辖原则

　　协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。

　　协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。

　　各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：

　　A、协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。

　　B、当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。

　　C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。

　　D、协议管辖仅限于一审法院。

　　E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院。

　　F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。

　　(4)平行管辖原则

　　平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。

　　(5)专属管辖原则

　　专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。

　　三、案例题

　　1.背景材料：中国公民忻某与中国公民曹某1944年在中国结婚，婚后生育二女。曹某1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。忻某1975年赴美与曹某共同生活。1984年以后，曹某每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，忻某与曹某在美国发生矛盾，曹某独自来中国并与一妇女同居。忻某知道这一情况后，要求曹某与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3年，曹某又来到中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。

　　1991年12月14日，忻某向宁波市中级人民法院提出诉讼，要求与曹某离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹某支付生活费和抚养费。

　　问：

　　1.宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件?说明理由。

　　2.本案应适用何国法律为准据法?说明理由。

　　答：

　　1.宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹某在美国法院离婚并获准，曹某与忻某的婚姻关系在美国解除。美国法院的判决在中国并不自动发生法律效力，只有当事人在中国向中国法院提出承认与执行的请求，中国法院经审查，认为该判决的承认与执行不与中国的公共秩序相抵触，中国法院作出裁定，承认外国法院的判决在中国发生法律效力，该外国法院的判决才能在中国生效。曹某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请，故该美国法院的判决在中国未发生法律效力，所在中国法院有权受理忻某提出的离婚诉讼。

　　2.中国受理离婚诉讼案件后，应适用中国法律为准据法。依据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”

　　2.背景材料：王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

　　中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

　　问：请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。

　　答：王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的能力。

　　一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是不具有法律效力的当事人之间的协议。